Inconstitucionalidade da majoração da taxa SISCOMEX e a possibilidade de compensação do crédito tributário antes do trânsito em julgado

Por: João Paulo de Seixas Maia Krepel e Lucas Martini de Aguiar

06 Maio 2020

Em razão da pandemia causada pelo coronavírus (Covid-19), vivemos não apenas um estado emergencial em termos de saúde pública, mas também alarmante para fins econômicos, de forma que determinadas medidas judicias têm sido apontadas como formas de viabilizar maior fluxo de caixa para as empresas, o que representa um impacto financeiro especialmente importante dentro do contexto atual.

Sob a perspectiva tributária, uma alternativa que permite a redução de dispêndios com pagamentos de tributos é a possibilidade de quitar a exação fiscal mediante compensação com créditos tributários, evitando-se assim o impacto de saída de caixa, que poderá ser destinado para outras finalidades que convenham ao contribuinte.

Nos casos em que o crédito a ser utilizado na compensação decorra de decisão judicial, a legislação tributária estabelece que o aproveitamento só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), quando o crédito pleiteado estaria revestido de liquidez e certeza.

Todavia, a vedação de compensação antes do trânsito em julgado prevista pelo art. 170-A do CTN objetiva evitar a repercussão de efeitos práticos a decisões judicias passíveis de ulterior reversão no curso do processo, o que não ocorre nos casos em que a matéria sub judice seja objeto de precedentes judiciais vinculantes, que necessariamente deverão ser observados pela decisão judicial proferida em casos que versem sobre a mesma matéria em repercussão geral ou recursos repetitivos.

A questão, portanto, é a amplitude da incidência do art. 170-A do CTN, cuja literalidade não pode se sobrepor à teleologia da norma, permitindo-se aos contribuintes em situações como essa a possibilidade de usufruírem dos efeitos econômicos da compensação perpetrada.

Em âmbito judicial, essa possibilidade pode ser exemplificada por recente decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5000570-18.2020.4.03.6130, em que a Justiça Federal de Osasco autorizou a compensação de créditos de créditos relativos à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, em discussão judicial ainda pendente de julgamento.

Nesse caso, a despeito do STF ainda não ter concluído o julgamento do RE n.º 574.706/PR, tampouco ter se manifestado a respeito da exclusão do ICMS recolhido ou do imposto destacado nas Notas Fiscais, determinou-se que o valor passível de compensação antes do trânsito em julgado estaria limitado à exclusão do ICMS pago, que é incontroverso ao entendimento da Receita Federal (Solução de Consulta Interna Cosit n.º 13/2018 e art. 27, parágrafo único, I da IN RFB nº 1.911/19).

É dizer, assim, sobretudo dentro da conjuntura atual, que para aqueles contribuintes que discutam judicialmente matérias que sejam objeto de julgamentos pelo STF ou pelo STJ de forma vinculante, é importante avaliar a possibilidade de pleitear o reconhecimento do direito à compensação antes do trânsito em julgado.

Nesse contexto, como exemplo adicional à tese relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, em razão do recente julgamento RE n.º 12589342 pelo E. Supremo Tribunal Federal, ascendeu-se alternativa especialmente interessante àqueles contribuintes cujas atividades econômicas estejam atreladas à realização de importações.

No referido julgamento, a Corte Superior reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que já há algum tempo indicava a inconstitucionalidade da cobrança da Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior (“Taxa SISCOMEX”) nos termos da majoração promovida pela Portaria MF n.º 257/2011.

A esse respeito, em síntese, desde 1993 as operações de comércio exterior realizadas no Brasil estão atreladas à utilização do SISCOMEX, sendo este um sistema informatizado responsável por integrar as atividades de registro, acompanhamento e controle das operações de importação e exportação.

Especialmente nos casos de importação, uma das utilidades do SISCOMEX é o registro eletrônico da Declaração de Importação – documento imprescindível ao desembaraço aduaneiro e ao pagamento dos impostos e taxas incidentes na operação -, sendo exigido do importador o pagamento de uma taxa para a utilização do sistema, instituída pelo art. 3º da Lei n.º 9.716/1998.

A cobrança da Taxa SISCOMEX manteve durante trezes anos os valores originalmente estabelecidos quando de sua instituição, até que o Ministério da Fazenda, supostamente incumbido da tarefa de recompor o valor monetário da taxa no decorrer do tempo, editou a Portaria MF n.º 257/2011 para implementar um aumento de cerca de 500% sobre os valores que vinham sendo adotados – de R$30,00 por cada Declaração de Importação e R$10,00 para cada adição de mercadorias à declaração para, respectivamente, o valor de R$185,00 e R$29,50.

A alteração representou a majoração da Taxa SISCOMEX em percentual significativamente superior aos índices oficiais de inflação acumulada no período, o que não passou despercebido pelos contribuintes, que passaram a ingressar com medidas judiciais para buscar a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade da majoração promovida pela Portaria MF n.º 257/2011 na Taxa SISCOMEX e, também, para pleitear o reconhecimento do direito de repetição do indébito.

Sem prejuízo da ilegalidade da Portaria MF n.º 257/2011, por claramente violar o caráter sinalagmático das taxas, o direito dos contribuintes por não pagar a Taxa SISCOMEX com base nos valores majorados foi devidamente reconhecido por razões de ordem constitucional, no âmbito do E. STF.

Isso porque o julgamento do referido RE n.º 12589342 reafirma os precedentes da Corte Superior no sentido de que a norma de delegação contida no §2º, do art. 3º da Lei n.º 9.716/1998 não estabeleceu limites máximo e mínimo para o reajuste da Taxa SISCOMEX. Por conseguinte, por ter tido a sua edição assentada em referido dispositivo legal, a majoração promovida pela Portaria MF n.º 257/2011 é inconstitucional (p. ex.:RE n. º 1095001).

Embora ainda não tenha sido publicado o Acórdão formalizando a decisão, igualmente relevantes são os argumentos de violação (i.) ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I da CF/88), uma vez que – considerando-se que não houve mero “reajuste”, mas sim uma efetiva “majoração” – o aumento não foi veiculado por meio de lei, mas sim por ato infralegal do Poder Executivo; e (ii.) à razoabilidade e proporcionalidade (art. 5º, LIV da CF/88), uma vez que o aumento na ordem de 500% não condiz com a finalidade de meramente recompor o valor monetário da Taxa SISCOMEX.

Note-se que, mesmo antes do aludido julgamento sob a sistemática de repercussão geral, a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, reconhecendo a jurisprudência consolidada do E. STF, incluiu em sua lista de dispensa de contestar e de recorrer os casos que versassem sobre a matéria, nos termos da Nota SEI n. º 73/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF.

É importante ressaltar que a despeito da inconstitucionalidade da cobrança nos termos da Portaria MF n. º 257/2011, prevalece o entendimento jurisprudencial de que seria legítima a cobrança da Taxa SISCOMEX reajustada com base nos valores originais atualizados pela aplicação do INPC acumulado no período de janeiro de 1999 até o mês de recolhimento da taxa.

Com efeito, é incontroverso o direito à repetição do indébito apenas no que se refere aos valores recolhidos em montante superior à atualização monetária da Taxa SISCOMEX pelo INPC, que tem sido o índice oficial utilizado como parâmetro de referência nos julgados sobre a matéria.

Portanto, considerando a possibilidade de recuperar judicialmente os valores indevidamente recolhidos a título de pagamento da Taxa SISCOMEX com base na majoração promovida pela Portaria MF n. º 257/2011 e, também, a possibilidade de pleitear o reconhecimento do direito à compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial, revela-se uma interessante alternativa para mitigar o impacto de caixa a contribuintes que tenham um elevado número de operações de importação.

Nesse contexto, o escritório está à disposição para informações adicionais a esse respeito.

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