Os planos de opções de ações (“stock options plan”) consistem na concessão do direito de adquirir ações de determinada companhia a funcionários com o intuito de reter lideranças e/ou talentos por longo prazo, concedendo estímulo para o incremento do valor de mercado das ações, assim como dar uma mensagem ao mercado sobre comprometimento dos colaborados com a valorização das ações.

É comum que os planos possibilitem a aquisição de ações de emissão da própria companhia ou de outra integrante do mesmo grupo econômico. Além disso, existe a possibilidade de que o pagamento seja realizado mediante entrega direta de ações (pagamento baseado em ações) ou seja possibilitada a aquisição de ações com efetivo desembolso (plano de opções de compra).

Do ponto de vista tributário e previdenciário, a legislação brasileira não é suficientemente clara a respeito do correto tratamento a ser conferido nos pagamentos baseados em ações ou para os planos de opções de compra. Por muito tempo, a legislação foi absolutamente silente a respeito dos efeitos tributários e previdenciários dessas sistemáticas de remuneração e/ou incentivo de funcionários.

Por essa razão, muitos dos aspectos jurídicos dos planos de opções de ações estão essencialmente relacionados a julgados administrativos proferidos pela Receita Federal do Brasil e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), sendo ainda pouco representativo o número de casos levados à apreciação do Poder Judiciário.

Com efeito, para determinação das consequências tributárias e previdenciárias, o CARF tem analisado as especificidades de cada plano elaborado por cada companhia, de forma a evidenciar a sua natureza: mercantil ou remuneratória.

Os planos de natureza mercantil são aqueles em que o beneficiário assume risco em virtude da adesão ao plano, especialmente em virtude da possibilidade de desvalorização da ação após o exercício da opção, não sendo possível materializar o lucro potencial anteriormente vislumbrado. Nesses casos, o beneficiário assume um risco de, eventualmente, não ter ganhos ou mesmo perder parte dos recursos investidos, face a desvalorização das ações adquiridas.

De outro lado, os planos de natureza remuneratória são aqueles em que as ações ou opções são ofertadas como retribuição de serviços prestados e em função do atingimento de metas estabelecida para cada um dos beneficiários. Em virtude da natureza remuneratória, o valor do benefício concedido em ações aos funcionários está sujeito à incidência do IRRF (tabela progressiva do IRPF de zero a 27,5%) e da CPP (20% – além das contribuições devidas ao Sistema S e RAT, totalizando aproximadamente 27%).

Recentemente, a 3ª Câmara da 1ª Turma Ordinária do CARF, ao julgar o Recurso Voluntário n.º 16327.720628/2015­77, entendeu se tratar de plano de natureza remuneratória aquele em que não há pagamento de prêmio pelo beneficiário na aquisição das opções de compra de ações, por se tratar de contraprestação dos serviços prestados pelo segurado, “independentemente do título que se lhe atribua ou da forma como se revista no mundo jurídico”.

Nesse precedente, além dos critérios que têm sido aplicados pelo CARF, restou decidido que ausência de pagamento pelo beneficiário de prêmio (assim entendido como o valor da opção e não o seu preço de exercício) é elemento que distancia o plano das características identificadas nas opções negociadas em mercado e, portanto, atribui a ele natureza remuneratória.

De acordo com o voto vencedor, o “fato gerador é remunerar a prestação do trabalho, o que foi feito com a entrega das ações após a prestação dos serviços, ainda que submetidas a um prazo de lock up”. Destaca-se que, mesmo diante da existência de lock-up (denominação utilizada para definir o período após o exercício em que o beneficiário não pode alienar as ações adquiridas), ainda assim o plano foi considerado de natureza remuneratória. Em outros precedentes a existência de lock-up foi utilizado como critério de caracterização de natureza mercantil.

Ainda, em julgamento do Recurso Voluntário n.º 19515.720655/2015-11 a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção reiterou o entendimento do CARF sobre o critério temporal da tributação como o momento em que ocorre o exercício da opção e da efetiva aquisição da ação. Nesse momento, de acordo com o entendimento do CARF, deve ser apurada a base de cálculo das contribuições previdenciárias, calculada sobre a diferença entre o preço de exercício e o valor de mercado das ações nesse momento.

Para o relator, o fato gerador de contribuições previdenciárias sobre o plano de stock options ocorre pelo ganho auferido pelo trabalhador, mesmo que na condição de “salário utilidade”, quando ele exerce o direito de compra das ações que lhe foram outorgadas.

Em que pese, atualmente, a maioria dos planos de opções de compra serem caracterizados como remuneratórios pelos critérios do CARF, é possível recorrer ao Poder Judiciário para o reconhecimento da natureza mercantil dos planos.