Entrou em vigor no início deste ano a Resolução n.º 10/2014 aprovada pelo Plenário do Conselho Administrativo de  Defesa  Econômica (“CADE”), que disciplina a notificação de atos de concentração envolvendo a celebração de contratos associativos. Trata-se, portanto, de norma que regulamenta o disposto no inciso IV do artigo 90 da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011 (“Lei de Defesa da Concorrência”).

O referido dispositivo normativo define como uma modalidade de “ato de concentração” a celebração, por duas ou mais empresas, de contratos associativos. No entanto, até a promulgação da Resolução n.º 10/2014 o conceito de “contrato associativo” não havia sido definido na regulamentação em vigor, nem existiam critérios objetivos para aferir a necessidade de notificar operações envolvendo tais contratos ao CADE. 

A referida Resolução procurou oferecer critérios objetivos para verificar em quais circunstâncias contratos associativos devem ser submetidos ao controle concorrencial. Essa é, portanto, uma medida que visa dar mais clareza a uma questão que há tempos desperta grandes dúvidas. 

De acordo com a Resolução n.º 10/2014, são considerados “contratos associativos” sujeitos à notificação ao CADE quaisquer contratos com duração superior a dois anos em que houver: (i) cooperação horizontal ou vertical; ou (ii) compartilhamento de risco que acarrete relação de interdependência entre as partes contratantes. 

Também foram definidos os requisitos para se considerar a existência de cooperação horizontal ou integração vertical. Com efeito, as partes serão consideradas horizontalmente relacionadas sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a 20%. Por outro lado, as partes serão consideradas verticalmente relacionadas sempre que pelo menos uma delas detiver pelo menos 30% dos mercados relevantes afetados pelo contrato. 

A referida Resolução estabelece, também, que no caso de  partes  verticalmente  integradas,  a  notificação  do ato  de  concentração  ao  CADE somente será obrigatória se estiver presente ao menos uma das seguintes condições: (i) compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; ou (ii) do contrato decorra relação de exclusividade. 

Ao estabelecer critérios mais objetivos para a notificação de contratos que se enquadrem como “contratos associativos”, o CADE procurou não só oferecer maior segurança jurídica e evitar que agentes econômicos arquem com custos desnecessários, como também obedecer ao princípio da eficiência administrativa, evitando que inúmeros contratos que não suscitem preocupações concorrenciais sejam submetidos à análise do Conselho. 

Cabe notar, no entanto, que os critérios estabelecidos pelo CADE não sanam todas as dúvidas sobre as hipóteses de notificação de contratos associativos. Por exemplo, o critério de porcentagem de mercado relevante (market share), embora seja largamente utilizado não só no Brasil como em outras jurisdições, desperta dificuldades para as partes estimarem suas participações de mercado. 

Nesse sentido, pode-se esperar que ainda haverá certa insegurança por parte de empresas em optar por não notificar operações caso não seja possível estimar com precisão qual seriam suas respectivas participações de mercado, geralmente em razão das dificuldades em delimitar os mercados relevantes afetados pela operação.

 Ainda é cedo para determinar as consequências decorrentes da Resolução n.º 10/2014, principalmente em relação ao número de notificações e ao posicionamento do CADE sobre obrigatoriedade de submissão ou não nas hipóteses que permanecem nebulosas.