Guerra fiscal: Supremo Tribunal Federal decide pela constitucionalidade da glosa de créditos de ICMS decorrentes de incentivo fiscal concedido sem amparo em convênio CONFAZ

Por: Otávio Dias Ferraz Paixão e Ana Flora Vaz Lobato Diaz

25 Agosto 2020

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Extraordinário n.º 628.075/RS, declarando a constitucionalidade da exigência de estorno de crédito de ICMS em razão de benefício fiscal concedido unilateralmente por outro Estado, com base no art. 8º, I, da Lei Complementar n.º 24/1975.

O julgamento fixou a seguinte tese, sob o regime de repercussão geral (Tema 490): “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”.

Com isso, os Estados destinatários das mercadorias estão autorizados a exigir do contribuinte adquirente o estorno do crédito de ICMS correspondente ao valor do imposto que deixou de ser pago pelo contribuinte remetente no Estado de origem, por conta do benefício fiscal.

De acordo com o voto vencedor do Ministro Gilmar Mendes, foram modulados os efeitos da decisão.

Assim, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, tudo leva a crer que este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18.08.2020 (data em que foi finalizado o julgamento).

Ainda no contexto de guerra fiscal, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.692, proposta pelo Governador do Distrito Federal, para reconhecer a constitucionalidade do art. 36, § 3º da Lei n.º 6.374/1989 do Estado de São Paulo.

A discussão se relaciona com a do Recurso Extraordinário n.º 628.075/RS (Tema 490), mas se limita à constitucionalidade do dispositivo de Lei do Estado de São Paulo que permite exigir o valor do ICMS que deixou de ser pago pelos contribuintes remetentes de outros Estados por conta de benefícios fiscais considerados irregulares.

Segundo a relatora Ministra Carmen Lucia (cujo voto foi vencedor), a lei paulista apenas reproduz proibições que constam na Lei Complementar n.º 24/1975, visando impedir a persistência de cenário de guerra fiscal entre unidades federadas, o que enfraquece o princípio federativo.

Neste julgamento não se tratou de modulação dos efeitos da decisão, mas, considerando a semelhança com a discussão do Recurso Extraordinário n.º 628.075/RS (Tema 490), é possível que o STF seja demandado para se manifestar sobre tal modulação.

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