Notícias recentes sugerem um possível endurecimento da postura do CADE com relação aos atos de concentração. Até pouco tempo atrás, eram relativamente raros os casos de reprovação de atos de concentração. No entanto, só neste ano de 2017 já houve ao menos quatro reprovações de grandes concentrações pelo órgão.

Em comum, todos eles têm a consequência de, de fato, gerarem concentrações significativas de mercado (segundo os dados publicamente disponíveis) e potenciais prejuízos potencialmente irreversíveis. Sabidamente, quanto mais concentrado um mercado, maior a probabilidade de que o agente dominante passe a exercer sua posição de forma abusiva, impedindo a entrada de concorrentes e aumentando arbitrariamente lucros, sem que haja contrapartida de investimentos em inovação.

Entretanto, apesar dos danos que um ato de concentração pode causar, viu-se durante os cinco anos de vigência da Lei nº 12.529/2011 diversas operações entre concorrentes de grande porte e market share que foram aprovadas pelo CADE, ainda que com restrições. Entre 2011 e 2016, o CADE reprovou cinco operações – sendo que todas gerariam uma concentração de mercado de pelo menos 70% (Tigre e Condor Pincéis; Braskem e Solvay; Unimed Franca e Hospital Regional de Franca; Armco e Mangels)[1].

É difícil decifrar a razão da aparente alteração na postura do CADE frente aos atos de concentração que passam pelo seu crivo. A reprovação de uma operação deve exigir uma fundamentação profunda e cuidadosa do órgão, justamente por limitar o princípio constitucional da livre iniciativa. Uma possível leitura é a de que, com o passar dos anos, os mercados estão realmente ficando cada vez mais concentrados, o que força a autoridade antitruste a exercer um controle mais rígido sobre os agentes de mercado.

Por outro lado, a quantidade de atos de concentração aprovados sem restrições pelo CADE ainda supera – e muito – a quantidade de reprovações[2], o que poderia também sinalizar a continuidade da posição geral de aprovação, priorizando a liberdade de negociação dos agentes econômicos.

Veja-se um resumo dos atos de concentração reprovados pelo CADE em 2017:

a) Aquisição da Estácio Participações S.A. pela Kroton Educacional S.A.:

Nesse caso, a Conselheira relatora Cristiane Alkmin J. Schmidt entendeu que a união da Kroton com a Estácio geraria problemas concorrenciais na modalidade presencial, uma vez que não haveria rivais capazes de concorrer com a nova gigante em diversos municípios brasileiros. Já na modalidade de ensino à distância (EAD), a relatora apontou que a Kroton já possui 37% do mercado, e passaria a deter 46% após a operação, aumentando mais ainda a sua capilaridade nacional.

Apesar do voto da relatora pela aprovação com restrições (que incluiriam, por exemplo, a proibição de novas aquisições por cinco anos, venda da marca Anhanguera e venda de outros ativos importantes), a maioria dos conselheiros entendeu que não haveria remédios eficientes que pudessem mitigar os danos que a operação causaria no mercado, tendo a operação sido rejeitada.

b) Aquisição da Alesat Combustíveis S.A. pela Ipiranga Produtos de Petróleo S.A.

De acordo com o conselheiro relator do caso, João Paulo de Resende, a Alesat é a maior distribuidora regional de combustíveis, com mais capacidade de rivalizar com as três que operam em nível nacional: Ipiranga, Petrobrás e Raízen. Como a estrutura do mercado de distribuição interfere no de revenda, a compra da Alesat pela Ipiranga geraria significativo impacto na capacidade de concorrência no mercado por parte de postos regionais e de bandeira branca abastecidos atualmente pela Alesat.

Ao analisar a operação, o CADE verificou que apesar de o mercado afetado ser o de distribuição, sua estrutura geraria fortes externalidades no mercado de revenda. De acordo com o conselheiro relator do caso João Paulo de Resende, a Alesat é a maior distribuidora regional de combustíveis, com mais capacidade de rivalizar com as três que operam em nível nacional (Ipiranga, Petrobrás e Raízen), sendo também a principal distribuidora para postos de bandeira branca. A aquisição da Alesat pela Ipiranga provavelmente geraria um desabastecimento em postos de bandeira branca, com os quais a Ipiranga tradicionalmente não mantém vínculo comercial.

Dessa forma, o único remédio possível, segundo o relator, seria a completa alienação das operações atuais da Alesat para um novo entrante do mercado, que pudesse assumi-las. Esse remédio, no entanto, implicaria em se desfazer de 65% da operação, o que não interessou às Requerentes.

c) Aquisição da Time Warner Inc. pela AT&T Inc.:

Por ora, o caso conta apenas com parecer negativo da Superintendência Geral (SG), e aguarda julgamento pelo Tribunal. A principal preocupação externada pela SG é o fato de que a AT&T atua no ramo de tv por assinatura, no Brasil, por meio da DirecTV, controladora da Sky, enquanto a Time Warner atua nos ramos de programadoras e produtoras, por meio da Turner, HBO e Warner.

A SG entendeu que a integração vertical proposta pela operação poderá trazer consequências negativas ao mercado, sendo elas: (i) o alinhamento entre uma programadora e uma operadora, ambas com relevante poder de mercado, o que criaria incentivos para o fechamento de mercado à jusante e à montante, por meio de diversas formas de discriminação; (ii) a programadora Time Warner teria acesso a informações sensíveis de todos os seus concorrentes, o mesmo se aplicando à AT&T, que passaria a ter acesso a condições negociadas pelos seus rivais com um importante distribuidor de conteúdo no mercado brasileiro; (iii) criaria incentivos para que houvesse coordenação, ainda que tácita, devido à simetria que passaria a haver entre a relação das duas maiores programadoras com as duas maiores operadoras do país; e (iv) outras questões regulatórias e impactos  em mercados específicos, como o de TV a Cabo (SEAC).

d) Aquisição da Liquigás Distribuidora S/A (subsidiária da Petrobrás) pela Companhia Ultragaz S/A:

Da mesma forma, o caso recebeu parecer contrário da SG. De acordo com o órgão, a operação geraria sobreposições elevadas na maioria dos estados analisados, tanto no mercado de GLP envasado quanto no segmento a granel, e ainda resultaria em monopólio das requerentes no mercado de distribuição de GLP propelente. Ainda, a operação consolidaria uma fusão entre as duas principais distribuidoras de gás de cozinha, insumo essencial nos lares brasileiros. Já concentrado nas mãos de quatro distribuidoras, o mercado se veria com mais um concorrente a menos.

Além disso, a SG identificou elevadas barreiras à entrada em todos os mercados analisados, devido a restrições regulatórias, dificuldade de acesso ao insumo junto à Petrobras e vantagens exclusivas detidas pelas empresas já consolidadas. Soma-se a isso o fato de que distribuidoras regionais, quando há, não são capazes de contestar o poder de mercado das Requerentes.

Importante destacar que, além da grande concentração de mercado que a operação geraria, há indícios de que ela facilitaria colusão nos mercados analisados – há, inclusive, investigações em curso em relação a tais mercados.

Como conclusão, esse conjunto de decisões recentes recomenda que os agentes econômicos, já durante a avaliação e negociação de atos de concentração, desenvolvam uma análise antitruste mais cautelosa, a fim de procurar mitigar riscos de reprovação pelo CADE.

[1] Respectivamente: AC nº 08700.009988/2014-09; AC nº 08700.000436/2014-27; AC nº 08700.003978/2012-90; e AC nº  08700.004054/2012-19

[2] Em 2016, por exemplo, dos 384 atos de concentração notificados, nenhum foi reprovado. Fonte: http://www.cade.gov.br/noticias/cade-apresenta-balanco-de-suas-atividades-em-2016/apresentacao-balanco-2016.pdf